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O convênio foi aprovado em reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O caso é discutido no Supremo por meio da ADI 5.866, que trata da inconstitucionalidade do convênio, uma vez que regulamenta o regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais, matéria que estaria reservada à lei complementar.

Para Raquel Dodge, procuradora-geral da República, somente lei complementar poderia tratar da cobrança de ICMS aos contribuintes, substituição tributária, regime de compensação tributária e fixação do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços.

“O imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), apesar de ser de competência dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155-II), demanda configuração jurídica nacional, em virtude da potencial repercussão extraterritorial do tributo e da possibilidade de configuração de guerra fiscal”, ressaltou.

Além disso, apontou que o Confaz não possui autorização constitucional para dispor sobre normas gerais do regime de substituição tributária e antecipação do ICMS.

“Não cabe ao Confaz dispor sobre base de cálculo, compensação tributária, substituição tributária, contribuinte etc. Isso porque o Confaz não possui a legitimidade democrática necessária para a instituição de tributo, exigida pelos diversos dispositivos do ordenamento constitucional”, afirmou Dodge em parecer.

Sobre a ação que tramita no Supremo sobre a inconstitucionalidade do convênio, a PGR opinou pelo não conhecimento, já que a declaração de inconstitucionalidade do convênio produziria efeito “repristinatório indesejado”, porque ficariam vigentes os convênios antigos que possuem o mesmo vício de inconstitucionalidade apontados no Convênio 52/2017.

Dodge apontou ainda que, pela jurisprudência do STF, ao não impugnar todas as normas que compõem o convênio apontado como inconstitucional, fica impedido o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade por inutilidade do provimento jurisdicional.

A procuradora-geral ressaltou que o Convênio ICMS 52/2017 implementa mudanças “significativas” na sistemática do regime de substituição tributária do ICMS em operações interestaduais, “o que interfere na dinâmica nacional de recolhimento do tributo”.

O caso

A ADI foi apresentada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) que pede a inconstitucionalidade das cláusulas 3ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª, 26ª e 27ª do convênio.

Ao Supremo, a CNI afirmou que Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS, deve ser tratado em lei complementar, e por isso não pode o convênio veicular as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária.

Durante o recesso judiciário, a Presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, deferiu parcialmente o pedido de medida cautelar, determinando a suspensão das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª 16ª, 24ª e 26ª.

O Ministro da Fazenda encaminhou parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional, em que se apontou que o Presidente do Confaz não possui responsabilidade pela edição do Convênio ICMS 52/2017, “uma vez que a posição do representante da União no Confaz é neutra”.