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A legislação tributária brasileira, é anacrônica e falha, sendo um dos principais entraves ao desenvolvimento da economia, impedindo que novos investimentos cheguem ao Brasil. Além disso, de forma totalmente dissociada da realidade mundial, há reconhecido excesso na tributação sobre o consumo, estudos revelam que os 10% mais pobres da população brasileira gastam 32% da renda em tributos, contra 21% dos 10% mais ricos. Se forem considerados apenas os tributos indiretos, a parcela mais pobre compromete 28% da renda com tributos, contra 10% da camada mais rica[1].

Soma-se a isso, a complexidade do sistema tributário nacional, com 27 leis diferentes sobre ICMS, e ao menos 5.570 normas de ISS dos municípios. No mais a repartição de competências entre União, Estados e Municípios, fomentam um ambiente de incerteza, e completa insegurança jurídica, especialmente quando se trata de conflito entre eles, que invocam simultaneamente o poder de exigir do contribuinte tributos em geral, não raro sobre um mesmo fato, o que gera o fenômeno da bitributação.

As peculiaridades do Brasil, agravam ainda mais o problema, na medida em que, ao contrário do que ocorre na Europa e Estados Unidos, a tributação indireta sobre consumo está dividida entre Municípios, que possui competência para cobrar impostos sobre serviços, e Estados, a quem cabe tributar a circulação de mercadorias, tudo conforme nossa Constituição estabelece.

Ocorre, entretanto, que o mundo moderno e a tecnologia, trouxeram mudanças significativas na vida das pessoas e impactaram diretamente nos antigos conceitos adotados pela nossa Constituição sobre mercadoria (bens corpóreos) ou serviços (obrigação de fazer).

A realidade torna cada mais evidente que estas premissas não se prestam a regular adequadamente a tributação dos chamados “bens digitais”, na medida em que falta flexibilidade que permita tributar adequadamente as novas modalidades negociais oriundas da economia globalizada e feitas no ambiente virtual, tudo isso favorece sobremaneira o acirramento da disputa por receitas entre Estados e Municípios.

Prova disso, é a edição do Decreto Paulista nº 63.099, publicado em 23/12/2017, passando a surtir efeitos a partir de 01/04/2018, que possibilita que o Estado de São Paulo, passe a exigir o ICMS do "site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados"

Este Decreto, apesar de não mencionar expressamente, possui como fundamento de validade o Convênio ICMS 106/17, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicado em 05/10/20171, que trata sobre os procedimentos de cobrança do ICMS às ''operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados'', que produzirá efeitos a partir de abril de 2018.

Em que pese, referido Decreto, não possui base legal, o que por si só enseja discussões de toda ordem, quanto a legalidade da exigência tributaria em si, há outro problema de contornos ainda maiores, cujos efeitos são absolutamente nefastos para os contribuintes em geral, notadamente a bitributação que poderá surgir em razão do evidente conflito de normas.

Isso porque, no ano de 2016, foi publicada a Lei Complementar 157/2016, pela qual se alterou, em parte, a Lei Complementar 116/03, que trata do Imposto Sobre Serviços (ISS). E deu aos Municípios a competência para cobrar e exigir ISS sobre o seguinte serviço, que interessa ao presente artigo: “1.9 Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdo pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS), o que atenderia o desejo dos fiscos municipais em tributar pelo ISS, grandes empresas multinacionais que disponibilizam serviços de fornecimento de conteúdo via ''streaming''.

Da forma como foi posta, é inevitável que haja conflito entre Estados e Municípios, na busca pela tributação dos bens digitais, pois a luz das regras mencionadas acima, o mesmo fato, disponibilização de músicas ou filmes, pela internet, por exemplo, pode dar ensejo a cobrança do ISS ou ICMS, dependendo exclusivamente da interpretação da autoridade fiscal respectiva, o que expõe contribuintes a uma iminente dupla tributação.

Este panorama é terrível para os negócios, pois a imprecisão e insegurança jurídica, favorece companhias mal, intencionadas e, fomenta a sonegação de impostos. De outro lado, penaliza severamente as empresas que procuram agir em conformidade com a lei, pois não se tem o mínimo de previsão ou planejamento, tornando tarefa impossível estabelecer quais serão os custos tributários envolvidos na atividade respectiva, o que no mundo atual é impensável.

É claro que, todas as transações de bens e serviços são passiveis em tese de tributação, entretanto, também não é menos certo, que existem regras claras que proporcionem o mínimo de segurança jurídica, e legalidade aos contribuintes, até para que seja homenageado o princípio da neutralidade tributaria de modo a não gerar desequilíbrios concorrenciais, sobre as atividades econômicas.

É preciso destacar que, as empresas de tecnologia, principais afetadas pelas alterações mencionadas neste artigo, faturaram ao longo de 2017, algo em torno de 155 bilhões de dólares, segundo dados da Forbes. O que torna ainda mais premente a necessidade de se buscar soluções efetivas para tais companhias continuem a gerar empregos e renda no Brasil.

O tema, não é fácil, a solução ou ao menos a mitigação, para tamanha desordem, passa necessariamente por uma reforma tributária que altere drasticamente o sistema tributário, quem sabe unificando ISS e ICMS no IVA (Imposto sobre valor agregado), com definições claras sobre repartição das receitas, definidas na Constituição entre Estados e Municípios.

Todavia inúmeras propostas neste sentido, tem sido travadas, ou simplesmente não evoluem, pois, esta alteração pressupõe, perda de poder (competência tributária), do qual prefeitos e governadores em geral não querem abrir mão.

Outras propostas, surgem no campo acadêmico, como a elaboração de uma lei complementar nacional que regulamente para todos entes (Estados e Municípios), as regras e limites que devem ser observados na tributação dos bens digitais, ou mesmo a criação de uma plataforma ou sistema de arrecadação nacional, que padronizasse ao menos os recolhimentos a título de ICMS e ISS, sem alteração direta na competência, com isso os contribuintes teriam maior segurança jurídica e gastariam menos tempo no cumprimento de obrigações acessórias, outro ponto negativo do nosso sistema tributário.

Entretanto, enquanto, mudanças não são aprovadas, novamente, restará aos contribuintes prejudicados ou afetados pela bitributação, a procura pelo Poder Judiciário, o qual também não possui uniformidade de entendimento sobre a matéria, e sujeita os jurisdicionados a uma verdadeira loteria. Sem falar, nos altos custos envolvidos com processos e toda incerteza sobre um desfecho favorável.