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O Supremo Tribunal Federal (STF) demorou 15 anos para decidir, por 7 votos a 2, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) recolhido por uma empresa não é parte de seu faturamento e, por isso, não pode ser computado na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 

Embora ainda de alcance limitado, a decisão representa uma derrota significativa para a União e sinaliza perdas futuras de arrecadação. Por enquanto, a decisão vale apenas para uma empresa de autopeças de Minas Gerais que, em 1999, apresentou recurso extraordinário ao STF contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que considerou constitucional a fórmula utilizada pela Receita Federal para calcular a Cofins, incluindo o ICMS. 

Mas é um assunto de grande interesse econômico, pois muitos contribuintes, sentindo-se prejudicados pela regra da Receita, também recorreram à Justiça contra ela. 

O Supremo já decidiu que examinará outro recurso que versa sobre a mesma questão pelo instrumento de repercussão geral, ou seja, a decisão que tomar no caso será aplicada a todos os processos de teor semelhante. 

O STF terá de decidir também sobre uma ação declaratória de constitucionalidade da regra atualmente usada pela Receita, proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU). Se a nova decisão também for favorável aos contribuintes, haverá impacto forte sobre a arrecadação federal. Nesse caso, segundo a Receita, o efeito sobre os cofres públicos, incluindo a devolução do que teria sido recolhido, pode alcançar R$ 250 bilhões. 

Também em outros casos de grande repercussão, como o julgamento dos planos econômicos e das correções das cadernetas de poupança, o governo tem citado importâncias bilionárias. 

De maneira mais serena, a AGU estimou em R$ 12 bilhões o impacto anual da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Em relatório anexado ao projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2015, o Tesouro estima em R$ 84 bilhões o efeito dessa exclusão entre 2003 e 2008. 
A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada, entre outras fontes, pelas contribuições sociais sobre “a receita ou o faturamento” das empresas. Já a lei que criou a Cofins (Lei Complementar 70, de 30 de dezembro de 1991) diz que a contribuição “incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

Desse faturamento, a lei exclui apenas o Imposto sobre Produtos Industrializados, as vendas canceladas, as devoluções e os descontos. 

No recurso extraordinário ao STF, a empresa de autopeças alegou que a lei desvirtuou o conceito de faturamento, visto que o ICMS não é receita da empresa, mas do Estado, e portanto não poderia constituir a base de cálculo da Cofins. 

Relator do processo, o ministro Marco Aurélio Mello concordou com a alegação, ao afirmar que “o valor correspondente a este último (ICMS) não tem a natureza do faturamento”. Mello acrescentou que “a base de cálculo da Cofins não pode extravasar, sob ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar”. O voto de Mello parece óbvio para quem acompanha o mundo dos negócios. 

No entanto, dos 9 ministros que votaram no caso, 2 foram contra essa interpretação. O último voto contrário foi dado pelo ministro Gilmar Mendes na sessão realizada na quarta-feira (8/10). Mendes argumentou que não há lei que proíba a incidência de tributos sobre tributos e observou que uma decisão favorável aos contribuintes poderá resultar em “expressivas perdas para a manutenção da seguridade social”. 

O resultado amplamente favorável aos contribuintes não garante sua vitória nos próximos julgamentos, pois, desde que esse caso começou a ser examinado, a composição do STF mudou muito. Cinco de seus atuais membros ainda não se manifestaram sobre a questão.